LE DROIT SANS LES DROITS DE L'HOMME S'agit-il aujourd'hui, pour la philosophie du droit, de sacrifier les droits de l'homme à l'esprit du temps et donc de penser le droit sur de nouveaux frais, sans référence à un quelconque humanisme juridique? L'ampleur des options que requiert une réponse à cette interrogation, centrale dans le débat contemporain sur le droit, est telle que nous avons choisi d'aborder ici la question par un biais, à travers une problématique qui, à condition de la soumettre aux différentes possitions possibles, risque de constituer pour ces positions une sorte de test de leur portée et de leur validité. Ce problème-test est au fond pour Alain Renaut et Lukas Sosoe, "celui que posait L. Strauss lorsqu'il soulignait qu'il est parfaitement sensé et même parfois nécessaire de parler de lois ou de décisions injustes et que par de tels jugements, nous impliquons qu'il y a un étalon du juste et de l'injuste, indépendant du droit positif et grâce auquel nous sommes capables de juger le droit positif."(1) Pour nos auteurs, Strauss retrouvait ainsi, dans un contexte renouvelé pour l'histoire, ce qui, du point de vue des juristes, constitue ne très vieille controverse, celle de la résistance légitime aux lois injustes: au demeurant est-ce à ce problème que traditionnellement, une solution avait été recherchée dans l'idée d'un droit naturel qui, n'étant pas déterminé par les législateurs, constituerait l'étalon susceptible de guider l'activité législatrice et de servir de référence aux citoyens pour juger les produits de cette activité et éventuellement leur résister. Cette solution est-elle toutefois la seule qui soit envisageable, au point que, comme le soulignent Renaut et Sosoe, "le rejet du droit naturel conduit inévitablement à des conséquences désatreuses, ou au contraire ne s'agit-il là que d'une théorie erronée, fausse solution d'un vrai problème? Qui plus et, si l'étalon du juste doit être cherché dans un droit naturel, est-il indispensable que la référence à un niveau métapositif du droit prenne la forme qui fut la sienne dans les Temps modernes quand, par exemple, la Déclaration américaine d'indépendance proclame évidentes en elles-mêmes ces vérités que tous les hommes naissent égaux, qu'ils ont été investis par leur Créateur de certains droits inaliénables, bref des droits naturels de l'homme?"(2) Il n'est pas interdit dans une discussion philosophique, de jouer cartes sur table: si, face au problème de la résistance légitime aux lois injustes, la solution devait nécessairement mobiliser d'abord une idée du droit naturel, ensuite une fondation de cette idée dans la valorisation de l'homme comme tel. Cette option qui consiste à soustraire la philosophie du droit à l'horizon de l'humanisme juridique, se trouverait exclue du débat. Nous avons choisi de procéder a contrario, en soumettant au test fourni par le problème de la loi injuste l'option, la plus opposée à la nôtre, à savoir celle de l'humanisme juridique. Ce chapitre sera consacré à un examen critique des effets d'une telle option. Les deux tentatives qui, de ce point de vue, vont être discutées se sont développées par référence à la pensée de Michel Foucault. Luc Ferry et Alain Renaut, dans un travail antérieur, Des droits de l'homme à l'idée républicaine ont attiré notre attention sur la manière dont l'historicisation de tous les contenus de pensée, si caractéristique de la démarche foulcaldienne, rend singulièrement difficile de prendre au sérieux "le sentiment d'universalité, donc d'anhistoricité, que suscitent les droits de l'homme"(3): dans la logique d'une telle démarche, ce sentiment d'universalité doit être, en effet, bien davantage généalogiquement démystifié que réfléchi comme l'indice d'une possible transcendance du juridique par rapport à l'histoire. Parallèlement, y avait-il quelque raison, nous l'accorderions peut-être aujourd'hui, de nous demander si, en dépit de sa subtilité, la notion de "mort de l'homme" introduite par Les Mots et les Choses ne rendait pas pour le moins complexe le maintien éventuel d'une référence aux "droits de l'homme"(4): quel statut peut avoir l'humanisme juridique pour une pensée revendiquant explicitement son appartenance à l'émergence d'une culture dialectique qui amorcée par Nietzsche et Heidegger, prendrait le relai de l'humanisme? A ces interrogations, ou à ces objections, les tenants de l'anti-humanisme ont entrepris, par deux fois au moins, d'apporter des réponses: c'est ce couple de réponses que nous voudrions analyser ici: LE VITALISME JURIDIQUE Dans l'essai sur Foucault, Gilles Deleuze passe en revue les questions que se pose cet auteur, à savoir, celle du voir et du parler, celle qui consiste à constituer une nouvelle compréhension du savoir, celle de l'énoncé dans sa différence avec les mots, les phrases et les propositions, celle des rapports de forces, de la manière à constituer une nouvelle conception du Pouvoir. Il se demande ensuite s'il fallait un troisième axe qui permette de franchir la ligne, cette ligne qu'il nomme La ligne du Dehors. Mais il pense qu'il faudrait définir son sens politique, littéraire et philosophique. La question qui intéresse Gilles Deleuze et nous-mêmes, est celle de la mort de l'homme qui n'est, chez Foucault, ni un événement triste, ni un événement catastrophique, mais une mutation dans les choses et dans la pensée. La réponse de Gilles Deleuze n'est pas sans polémique: elle consiste en effet, au moins dans un premier temps, à simplement dénoncer la bêtise de ceux qui, ne pardonnant pas à Foucault d'avoir annoncé la mort de l'homme, disent "qu'il offense aux droits de l'homme"(5). Bref, les sots qui, "contre Foucault, invoquent une conscience universelle et éternelle des droits de l'homme", témoignent décidément d' "une pensée trop débile et sommaire, ignorante même de ce qui devait la nourrir (les transformations du droit moderne depuis le XIX sècle)"(6) La violence de ton étonnera peut-être. Au moins témoigne-t-elle que ces interrogations sur la portée juridique de l'antihumanisme touchaient bien une zone particulièrement sensible de certaines pensées contemporaines. D'autant que, malgré la sottise supposée de ceux dont il se faisait l'adversaire, Deleuze, paradoxalement, entreprenait pourtant de leur apporter une brève réponse: "Contrairement à ce que disait le discours tout fait, il n'y a nul besoin de se réclamer de l'homme pour résister"(7). Formule lapidaire, sans doute, mais qui touche directement notre problème-test, celui de la résistance légitime aux lois injustes: on pourrait en réalité, suggère Deleuze, résoudre ce problème sans faire référence à une quelconque idée de l'homme et de ses droits. Où sera trouvée alors cette dimension d'extériorité par rapport au droit positif, sans laquelle est difficilement concevable une critique de celui-ci? Réponse: "La force venue du dehors, n'est-ce pas une certaine idée de la Vie, un certain vitalisme où culmine la pensée de Foucault?" Il s'agirait ainsi d'opposer à l'humanisme juridique un vitalisme, une philosophie de la vie, à travers laquelle, précise Deleuze, Foucault prolongerait d'ailleurs les plus profondes intuitions de Nietzsche(8). Toute la question est alors de savoir si cette philosophie de la vie peut aussi être une philosophie du droit capable de résoudre, en faisant l'économie d'une référence à l'homme comme tel, le problème de la loi injuste. L'appréciation de la tentative suppose qu'il soit précisé ce qu'il en est du vitalisme ainsi revendiqué, et ce qu'une telle pensée de la Vie implique en matière de droit. Nous cernerions mieux ce dont il s'agit en partant de la formule par laquelle Deleuze résume le nietzschéisme de Foucault: "Le principe général de Foucault est: toute forme est un composé de rapports de forces"(9). Formule que nous ne saurions vraiment comprendre sans remonter aux thèses cardinales de Nietzsche qu'à sa manière elle entend résumer. Quant à son essence ou, mieux, quant à son principe, le nietzschéisme se développe en effet à partir de l'articulation de trois thèses majeures: 1) la première, une interprétation de l'être comme Vie. La seconce, une interprétation de la Vie comme Volonté de Puissance. Et enfin, la troisième, l'nterprétation de la volonté de puissance comme volonté d'acquérir toujours plus de puissance. L'articulation de ces trois thèses vaut aussi pour la réalité socio-historique. Mais si tel est le principe général doit être mis en oeuvre pour penser les productions sociales et historiques, nous concevons que la démarche s'applique aussi au droit, avec pour effet une prévisible démystification du champ juridique. Au demeurant cette démystification se profilait chez Nietzsche lui-même qui souligne dans Volonté de Puissance "le Droit = volonté d'éterniser l'équilibre de puissance présent, à condition qu'on en soit satisfait"(10). Autrement dit: le droit comme moyen de perpétuer un certain état des rapports de forces, au bénéfice de ceux qui en bénéficient, à savoir les forts. Le droit serait, par essence, droit du plus fort. L'inspiration nietzschéenne retrouve ainsi, à partir des présupposés qui lui sont propres, l'essentiel d'une conception du droit qu'avait aussi illustrée la tradition marxiste: celle du droit comme simple reflet de rapports de forces et comme appareil idéologique destiné à mystifier les dominés en dissimulant des relations historiques de puissance sous des apparences de respectabilité et d'éternité.(11) De Marx à Nietzsche et à Foucault, nous constatons des déplacements dans l'analyse du social en termes de rapports de forces qui n'entament toutefois ausunement le principe même d'une radicale dévalorisation du droit, réduit à n'être qu'une des formes où se cristallisent des relations de pouvoir. De fait, les troi pinipaux effets de toute généalogie du droit à partir des luttes pour la domination se trouvent, du marxisme au nietzschéisme, intégralement conservés: d'abord, la réduction du champ juridique à une violence euphénisée: pour Foucault, écrit Deleuze, " la loi n'est plus un état de paix que le résultat d'une guerre gagnée: elle est la guerre elle-même, et la stratégie de cette guerre en actes".(12) Approche du droit qui s'effectue donc en termes de stratégie et qui, de ce point de vue, reste inscrite avec les formes contemporaines de l'héritage marxiste dans une même structure intellectuelle. 2) La deuxième thèse consiste en un refus d'analyser le pouvoir en termes de droit: c'est un effet que l'approche généalogique du droit partage avec le marxisme, cette remise en question de la conception juridico-discursive du pouvoir. Elle consiste à dire que le rôle du pouvoir est de dire le droit et d'agir en fonction de lui. Cette façon de faire et de dire privilégie le modèle stratégique. Mais comment faire du droit un principe d'évaluation du pouvoir si l'on est convaincu que le droit est lui-même, de part en part, une forme sociale où s'expriment des rapports du pouvoir? Si la loi n'est qu'une forme de la vie comme volonté de puissance, elle ne saurait constituer une référence métapolitique permettant de juger et éventuellement de critiquer le pouvoir. 3) La troisième thèse consiste en la dévalorisation de l'Etat de droit. Ici nous le reconnaissons, Foucault n'a jamais participé au culte de l'Etat de droit. Cet anti-humanisme juridique dont nous parlions tantôt, dans sa capacité à faire face aux lois injustes, trouve ses plus cruelles limites. Dans la perspective vitaliste, tout est pouvoir, volonté de puissance qui a pris forme et s'st cristallisée: en ce sens, le pouvoir est partout, il vient de partout. Mais là où il y a pouvoir, il y a de la résistance, puisque le pouvoir est rapport de force, en luttant pour plus de puissance, résiste à celle qui tente de la dominer. Les résistances sont l'autre terme, dans les relations de pouvoir, et si le pouvoir est partout, les points de résitance sont présents partout dans le réseau du pouvoir. Est-ce à dire que le modèle stratégique, se substituant au modèle juridique dans l'analyse du pouvoir, ne se heurte ainsi à aucune difficulté, et que décidément il ne soit nullement nécessaire de se référer à l'homme pour résister? Deux objections semblent pourtant devoir être adressées à une telle tentative: 1) La première objection est que si l'acte de résistance, en tant que corrélat dun pouvoir, n'est jamais en position d'extériorité par rapport au pouvoir, en quoi s'agit-il spécifiquement d'une résistance, et non pas simplement d'un phénomène du pouvoir, au même titre que tous les autres? 2) La seconde objection est que le modèle stratégique se révèle incapable de résoudre la question de la résistance légitime à un pouvoir ou une loi tenus pour injustes. Pour nous résumer, A en croire Deleuze, seul le discours tout fait croit naïvement qu'il est besoin de se réclamer de l'homme pour résister. Prenant après la mort de l'homme, le relai de l'humanisme juridique , le vitalisme fournirait la clef d'une interprétation aussi pénétrante des phénomènes de pouvoir. Foucault explique comment comment, contre la nouvelle figure du pouvoir mise en place au fil du XIXè siècle, les forces qui résistent ont pris appui sur cela même que le pouvoir investit. Deux remarques, suggérées par une telle explication: 1) La première remarque est que, de manière explicite, le phénomène de résistance se trouve ici pensé, non en termes de droit, mais en termes de force. 2) La seconde remarque montre que ces forces de résistance sont décrites comme ne se déployant au nom de l'homme qu'en tant qu'il est vivant. Finalement, la philosophie du droit consiste proprement à interroger le concept de droit en direction de ses conditions de possibilité/pensabilité. Mais dans cette tentative de séparaer le droit et l'horizon des droits de l'homme, de telles conditions sont-elles remplies? La référence à un droit naturel de l'homme, dans la philosophie moderne du droit, a pour fonction essentielle de désigner des valeurs transcendant le champ de la possibilité, supra-hsitoriques et méta-politiques. Il s'agit par là de juger et éventuellement de critiquer les formes historiques du droit par référence à un étalon supposé irréductible à l'histoire et à ses produits. La fonction critique inhérente au concept même de droit se trouve ainsi préservée, mais fondée. En se déplaçant de l'humanisme au vitalisme, la pensée du droit parvient-elle à fonder vraiment cette fonction critique du droit? Rien n'est moins évident et c'est pourquoi nous recourons à une seconde tentative, le nominalisme juridique. LE NOMINALISME JURIDIQUE Aujourd'hui le débat sur le destin possible de l'idée d'un droit naturel de l'homme porte sur la perspective universaliste qui anime, par définition, l'humanisme juridique. Penser le droit sans les droits de l'homme, cela peut aussi consister, en ce sens, à tenter de débarrasser la philosophie du droit de toute référence à un universel posant, "la question de la justice dans les termes du droit naturel"(13). Ainsi François Ewald choisit d'appliquer au champ juridique la méthode de Michel Foucault comme effort pour déceler en tout domaine les divers déplacements et transformations subis en tout domaine les divers déplacements et transformations subis par les concepts pour souligner la multiplication des ruptures dans l'histoire des idées. Il en résulte de nombreuses conséquences en ce qui concerne le droit. 1) La première conséquence est que le droit n'est qu'un de ces universels abstraits, dont Michel Foucault n'a cessé de poursuivre la fausse évidence; en fait le droit n'existe pas et "ce qu'on appelle droit est une catgéorie de la pensée qui ne désigne aucune essence, mais sert à qualifier certaines pratiques" qui "peuvent être très différentes les unes des autres" " sans qu'il y ait à supposer nulle part la permanence d'une essence"(14) Par la suite, Ewald va estimer qu'entre les différentes épistèmès du droit qui se peuvent distinguer des Grecs à aujourd'hui, il n'est que discontinuités énigmatiques et ruptures radicales. ce cet éclatement de l'histoire du droit en des histoires fragmentées, résultent les deux déterminations qui, selon cette logique, devraient désormais être constitutives de toute philosophie du droit. a) La première détermination est le nominalisme, puisque le droit comme tel n'est qu'un mot, ne renvoyant qu'à des expériences juridiques incommensurables. b) La seconde est le positivisme, présenté comme radical. Cette position radicalise la position de Kelsen qui fait des systèmes juridiques l'objet exclusif de la théorie du droit. Cette notion ressemble à une essence métapositive du droit. L'idée générale du droit, selon Ewald, utilisée dans la démarche archéologique est, en tout état de cause très pauvre. Mais ces maigres critères de judicité eux-mêmes doivent être considérés comme historiques, comme intrinsèquement liés aux pratiques positives du droit qui définissent aujourd'hui notre expérience juridique. Ce qu'on appelle droit, est bel et bien conçu comme se réduisant de part en part à "des systèmes juridiques positifs, qui sont eux-mêmes réfléchis au sein d'expériences juridiques, tout aussi positives."(15) De ce néo-positivisme juridique découle une nouvelle condamnation de la notion de droit naturel, entendue au sens moderne: de la thématique des droits naturels de l'homme. De fait, la référence aux droits de l'homme n'apparaît ici que comme un élément d'une expérience juridique positive, celle qui correspond à l'épistèmè classique du droit telle que la thématise la tradition jusnaturaliste. Comme démarche archéologique, une philosophie des droits de l'homme devrait montrer aujourd'hui comment le discours des droits humains et, plus généralement, la problématique du droit naturel où il s'inscrit étaient solidaires d'une "une configuration épistémologique désormais dépassée"(16) Dans ce contexte, la philosophie qui devrait supporter le droit est subjectiviste et relativiste, la référence à un droit naturel universel apparaît non seulement comme périmée, mais aussi comme dangereuse. Le problème, à présent, n'est plus pour la pensée juridique de déterminer a priori ce que doit être le droit pour que règne la justice dans la société. La philosophie du droit doit simplement recueillir l'expérience juridique telle qu'historiquement léguée et positivement pratiquée pour en accompagner le développement dans la direction que le mouvement social paraît réclamer. Elle serait, parmi les disciplines juridiques, celle qui a la tâche d'étudier plus spécialement les différentes problématisations du droit autrement dit la tâche archéologique: "Penser de manière adéquate les rapports droit et histoire, l'historicité comme une des dimensions essentielles du droit", tel est, "ce qui constitue certainement une tâches principales assignées aujourd'hui à une philosophie du droit".(17) Ainsi l'archéologie définit une des tâches de la philosophie du droit, non point la seule. Une autre tâche serait le dépassement du positivisme, susceptible de doter celui d'une capacité d'évaluation des pratiques juridiques. La philosophie du droit serait alors une critique de la légalité, sans revenir aux positions du droit naturel. Sa tâche se déplace vers la fondation d'une posture critique par rapport aux pratiques normatives, et ce dans un cadre strictement positiviste. Ewald termine en montrant que la manière dont Kalsen a posé la question des rapports droit-justice n'est plus tenable. Ce retour du problème de la justice, il l'étaye en deux expériences: 1) La première expérience est celle même des droits de l'homme. Elle a constitué une façon très particulière de thématiser l'exigence indépassable de poser la question du droit à la légalité, de se demander si la loi est juste ou non. 2) La deuxième expérience confirme ce qu'a d'incontournable, pour la pratique et la théorie du droit ce problème de la justice: il s'agit de l'expérience historique des démocraties, puisque, "avec l'institution du suffrage universel, le régime des partis, en un mot, l'institution de la démocratie, la volonté du législateur se dévoile comme ne pouvant plus être que l'expression de la domination temporaire d'une majorité."(18) Ainsi surgit l'historicité de la loi, dont le problème de ses rapports avec le droit ne peut plus dès lors être occulté: le droit n'est pas la loi, puisque celle-ci ne cesse de se transformer en se réclamant à chaque fois d'un droit qui se réduit pas elle. _____________________________________________________________________________________________ 1)RENAUT(Alain) et SOSOE(Lukas).- Philosophie du droit (Paris, PUF 1991), p. 41 2) RENAUT(Alain) et SOSOE(Lukas).- Philosophie du droit (Paris, PUF 1991), p. 42 3) RENAUT (Alain) et FERRY(Luc).- Philosophie politique. Des droits de l'homme à l'idée républicaine (Paris, PUF/Quadrige 1984), p. 179ss 4) RENAUT(Alain) et FERRY (Luc).- La pensée 68 (Paris, Poche 1988), p. 153, p. 164. 5) DELEUZE(Gilles).- Foucault (Paris, Minuit 1986), p. 11 6) DELEUZE(Gilles).- Foucault (Paris, Minuit 1986), p. 96 7) DELEUZE(Gilles).- Foucault (Paris, Minuit 1986), p. 98 8) DELEUZE(Gilles).- Foucault (Paris, Minuit 1986), p. 78 9) DELEUZE(Gilles).- Foucault (Paris, Minuit 1986), p. 131 10) II, § 487 11)II, § 487 12) DELEUZE(Gilles).- Foucault (Paris, Minuit 1986), p. 38. 13) EWALD(François).- Justice, égalité, jugement dans L'Egalité. Cahiers de Philosophie politique et juridique N°8, (Caen, Centre de Publications de l'Université de Caen, 1985), p. 220 14) EWALD (François).- L'Etat providence et la philosophie du droit (Paris, Grasset, 1986), p. 30 15) EWALD (François).- L'Etat providence et la philosophie du droit (Paris, Grasset, 1986), p. 30 16) EWALD (François).- L'Etat providence et la philosophie du droit (Paris, Grasset, 1986), p. 502. 17) EWALD(François).- Justice, égalité, jugement dans L'Egalité. Cahiers de Philosophie politique et juridique N°8, (Caen, Centre de Publications de l'Université de Caen, 1985), p. 219 18) EWALD (François).- Une expérience foucaldienne, les principes généraux du droit, Critique, août-septembre, 1986, p. 790